Publicado en el DIARIO LA LEY, DÃ?A 26/01/2004

AÑO XXV. Número 5940. Lunes, 26 de enero de 2004

DOCTRINA

RETORNO DE INMIGRANTES Y EMANCIPACIÓN DE HECHO

CRISTÓBAL FCO. F�BREGA RUIZ
Fiscal de la AP de Jaén. Profesor de Derecho de Familia de la Universidad
de Jaén. Juez Excedente

Tras un completo análisis de la actual situación de la inmigración en
España, en particular de los menores extranjeros desamparados, realiza el
autor un comentario crítico a la Instrucción 3/2003 de la Fiscalía
General del Estado.

SUMARIO: I. Introducción.-- II. El concepto de minoría de edad.-- III.
Aplicación del Derecho español en cuanto a la emancipación a los menores
inmigrantes.-- IV. Breve referencia al Derecho marroquí aplicable a la
materia estudiada.-- V. El concepto de desamparo.-- VI. ¿Es posible
expulsar a un menor de edad?--VII. La emancipación de hecho en Derecho
español.-- VIII. ¿Es posible impugnar ante los Tribunales la Instrucción?

o I. INTRODUCCIÓN

En los últimos días del mes de octubre del pasado 2003, los juristas que
hemos tocado en alguna ocasión los problemas sociales y jurídicos de los
menores inmigrantes (1) nos hemos encontrado con la que, siendo
respetuoso con la entidad que lo emite como no podía ser menos, podemos
calificar como «sorprendente» Instrucción de la Fiscalía General del
Estado 3/2003 «sobre la procedencia del retorno de extranjeros menores de
edad que pretendan entrar ilegalmente en España y en quienes no concurra
la situación jurídica de desamparo». Sorprendente porque, a pesar de que
su título no sea objetable en abstracto, el contenido de la Instrucción
basa toda su argumentación en una interpretación sui generis y contraria
a toda la tradición doctrinal y jurisprudencial de las distintas
instituciones que maneja, incluso a las que la misma Fiscalía General del
Estado (FGE) ha ido dando en sus distintas Instrucciones, Consultas y
Circulares en las que se ha acercado a la materia, algunas de tiempos muy
recientes. No nos sorprenden, por tanto, la dureza de las reacciones que
en los distintos campos ha cosechado el documento en cuestión (2), porque
su argumentación jurídica es errada y endeble y sus consecuencias pueden
ser nefastas y contrarias a los principios que España se ha comprometido
a mantener en sus Convenios Internacionales y en su propia legislación
interna, máxime cuando por parte de la Institución que suscribe la misma
no se ha hecho estudio previo alguno sobre la incidencia del problema que
trata de resolver y no se nota ninguna aportación de la multitud de
personas que han trabajado y trabajan sobre el mismo y que, en una
aplastante mayoría por no decir unanimidad, han llegado a la conclusión
de que la situación de estos menores no se resuelve por la desidia de las
distintas entidades implicadas (en su país y en el nuestro) y en la nula
o escasa aplicación de los arts. 35 de la Ley de Extranjería (que, por
cierto, no se modifica en la nueva reforma publicada en el BOE el 21 de
noviembre de 2003) y 62 de su Reglamento.

Nuestra intención no es entrar en una crítica pasional más. Sino que,
como juristas que somos, queremos hacer una crítica jurídica al contenido
de la Instrucción. Crítica sin concesiones pero sobre la base de
argumentos de carácter jurídico que no nos faltan en este caso. Digamos,
en primer lugar, que la argumentación de la FGE no es novedosa. Algunos
políticos la habían mantenido ya, como excusa para incumplir sus
obligaciones legales (3). Un sector, más que minoritario, de la doctrina
también la había defendido pero sin apoyatura jurisprudencial o doctrinal
alguna (4), y partiendo de una argumentación basada en la filosofía y los
principios del Derecho Penal del Menor y no desde la perspectiva de su
protección e inspirando todo su texto dos paradigmas que también subyacen
en la Instrucción 3/2003, y que podemos calificar, cuanto menos, de
cuestionables:

-- El primero es la consideración de la inmigración como un problema de
seguridad ciudadana y no de derechos fundamentales o de búsqueda por no
delincuentes de una vida mejor. Por ello se aplican criterios de
subversión del orden y de aplicación de preceptos penales a la búsqueda
de soluciones (5). Esta postura olvida que no estamos ante un problema
penal y que los extranjeros no son delincuentes por intentar entrar
irregularmente en nuestro país.

-- El segundo es una afirmación de carácter economicista: los menores
extranjeros desamparados nos invaden y no poseemos medios para dar una
respuesta, lo que pone en peligro el sistema español de protección de la
infancia. Cierto que no tenemos una capacidad ilimitada de respuesta.
Pero carecemos de datos que corroboren esa catastrófica afirmación (6).
Habrá que ver cuantos menores inmigrantes se han atendido, cuál ha sido
la intervención con ellos, si se han cumplido escrupulosamente por las
entidades implicadas los preceptos legales, y cuál ha sido el resultado
de esa intervención. Hacer esa afirmación sin comprobar previamente esos
datos es una verdadera irresponsabilidad, máxime en un tema sensible por
su incidencia en la provocación de actitudes y brotes xenófobos, que
nuestra sociedad dice combatir. Añadamos que los informes de organismos
internacionales solventes llegan a la conclusión que el sistema falla
porque no se están cumpliendo las disposiciones legales y no porque éstas
sean malas o inútiles (7). Probemos primero a cumplirlas o modifiquemos
la ley si creemos que es incorrecta. Pero la Fiscalía debe cumplir la
ley, son los parlamentarios los que deben modificarla. La legislación, y
más si afecta a los derechos fundamentales, no puede dejar de aplicarse
por motivos mercantilistas. Por cierto, que el problema no es grave
porque sean muchos los menores que vienen, sino por la poca importancia
que se da a sus problemas y el maltrato institucional que supone el trato
que le dan los poderes públicos.

Resulta curioso cómo, la misma Instrucción, reconoce (8) que el art. 62
REE da lugar por su tenor literal (que es coincidente en lo sustancial
con el art. 35 LODYLE) al axioma menor inmigrante no acompañado igual a
desamparo. Lo que dice es que es la Ley la que, textualmente, da la
interpretación de lo que se trata de impedir con la Instrucción. Cierto
que la interpretación de las normas no sólo se basa en su acercamiento
literal, pero tampoco podemos prescindir completamente de él si el mismo
es claro. Y en este caso creemos que lo es. No sólo eso. La Instrucción
contradice lo indicado en la Circular 3/2001 FGE de 21 de diciembre que
indica que no procede la expulsión de los menores de edad cuando están en
desamparo (9) y que exige una acreditación fehaciente de la emancipación
del menor para poder considerarlo mayor (10). Aunque se puede decir que
esta nueva Instrucción sólo desarrolla una interpretación del término
desamparo que la anterior no contenía, el establecimiento, como veremos,
de una presunción de emancipación del mayor de 16 años que intenta entrar
en España sin compañía de ningún adulto, sí supone un cambio claro de
orientación para el que no existe ningún criterio jurídico ni razonable.
Pero veamos cuáles son las premisas jurídicas de la Instrucción y por qué
mantenemos que no son correctas.

o II. EL CONCEPTO DE MINORÃ?A DE EDAD

Las personas a las que se refiere este trabajo reúnen en sí dos elementos
definidores básicos: la minoría de edad y la condición de extranjería.
Estos dos parámetros van a modular los derechos de los que son titulares
y la aplicación de los mismos, provocando a veces situaciones de
conflicto que deben resolverse dando preferencia a una condición o a la
otra.

Para determinar cuál es el concepto de menor debemos acudir no sólo a la
legislación nacional, sino que, asimismo, debemos tener en cuenta los
tratados y convenios internacionales sobre la materia. En el campo de la
legislación nacional, el art. 1.º de la Ley Orgánica de Protección
Jurídica del Menor determina que la misma es aplicable a todo menor de 18
años --a no ser que sea ya mayor por su ley nacional-- que se encuentre
en territorio español (11). Incluye también al menor extranjero --de
hecho la Ley en su art. 10, apartados 3 y 4, contempla a estos menores
dentro de la misma--. En igual sentido se manifiesta el art. 1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 que establece la mayoría
de edad a los 18 años «salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad», el apartado 8-1.º de
la Carta Europea de los Derechos del Niño, y la mayor parte de las
legislaciones autonómicas, bien estableciendo la edad de 18 años, bien
haciendo referencia al concepto de «menor de edad» que en el art. 12 de
la Constitución se establece a los 18 años. En concreto, el art. 35 de la
LODYLE para delimitar la mayoría de edad tiene en cuenta la regulación
nacional española, lo que no deja de ser cuestionado por un sector de la
doctrina, ya que según las normas de derecho internacional privado es la
ley nacional del menor la que regula lo relativo a la capacidad de este
(art. 9.1.º CC).

Tengamos también en cuenta que toda la legislación protectora establecida
es aplicable a todos los menores que se encuentren en territorio español,
sin que pueda existir diferencia alguna por razón de nacionalidad u otra
circunstancia personal o social (arts. 1 LOPJM, 14 CE, y 2 de la
Convención de Derechos del Niño).

Siguiendo esta línea, la Circular 3/2001 FGE (12) indica textualmente:

«Cabe preguntarse, sin embargo, si es posible considerar emancipado a un
menor de dieciocho años en virtud de una causa diversa de la mayor edad.
Es preciso recordar aquí nuevamente que la capacidad y el estado civil se
rigen por la ley nacional del sujeto y que no cabe, por tanto, considerar
sin más como emancipado --extrapolando las normas de nuestro CC-- al
menor extranjero que vive independientemente con el consentimiento
paterno (art. 319 CC), emancipación que además --aparte de la dificultad
que habría para probar tal consentimiento-- resulta extremamente precaria
por la posibilidad que tienen los padres de revocar el consentimiento en
cualquier momento. Por ello, en tanto no se pueda acreditar
fehacientemente la emancipación del extranjero menor de dieciocho años
conforme a su ley personal, habrá que reputarlo como menor a todos los
efectos. También la posibilidad de emancipación por matrimonio (art.
314.2.º CC) estará sujeta a lo que establezca para ese caso la ley
personal del menor.»

Vemos lo lejana que se encuentra esta afirmación, tremendamente acertada
y respetuosa con la legislación aplicable, de las que se hacen en la
Instrucción que hoy comentamos.

Por todo lo dicho, el derecho que regula la mayoría de edad es el
derivado del Estatuto Personal y, sólo en el caso de que éste establezca
una mayoría de edad superior a la establecida a los 18 años, se aplicará
el Derecho español. Digamos, además, de forma muy somera, que la LOPJM
establece la primacía de los Tratados en los que España sea parte y su
utilización como mecanismos de interpretación (art. 3.2.º), la primacía
de estos Tratados sobre la actuación de los poderes públicos (art. 3.3.º)
entre los que deben incluirse los Tribunales y la Fiscalía, la supremacía
del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo y, por lo
tanto, sobre el del Estado por controlar los flujos migratorios, estando
también el de reintegración familiar subordinado a éste (arts. 2 y
11.2.º), el de la necesidad de oír al menor en los asuntos que le afecten
(art. 9) y el ya visto de no discriminación por razón de la nacionalidad
(art. 3).

o III. APLICACIÓN DEL DERECHO ESPAÑOL EN CUANTO A LA EMANCIPACIÓN A LOS
MENORES INMIGRANTES

El principal problema que se plantea en esta aplicación igualitaria a los
menores españoles y extranjeros es el derivado de las normas de Derecho
Internacional Privado y de la normativa aplicable.

Los aspectos aquí tratados hacen referencia a temas de capacidad
personal. Como ya hemos dicho, la regla base (art. 9.1.º CC) es que la
capacidad se rige por la ley de la nacionalidad del menor que constituye
su ley personal.

Pero esta regla general se encuentra matizada por la normativa
internacional de derechos humanos. También en una interpretación
integradora del ordenamiento jurídico debemos tener en cuenta lo
dispuesto en el art. 27 CC que dispone:

«Los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los
españoles, salvo lo dispuesto en las leyes especiales y los tratados.»

Sobre esta base, según FERN�NDEZ ROZAS (13), no existe ninguna duda
acerca de que un menor extranjero puede ser emancipado en España a
reserva de lo que determine su ley personal, siempre que esta decisión
vaya en interés del menor y sólo en este caso (14).

Este mismo autor mantiene (15) que la emancipación por vida independiente
es una mera situación de hecho que puede extenderse a los menores
extranjeros que residan habitualmente en España con independencia de lo
dispuesto en su ley nacional, indicando que el beneficio del menor
justifica la consideración del art. 319 como norma material imperativa.
Precisamente, esta importancia del interés del menor es lo que ha
provocado en Derecho Internacional Privado el abandono, en materia de
protección de menores, de la servidumbre del estatuto personal del menor
y lo que hace que en el nuevo proyecto de Convenio de La Haya sobre la
materia se aumenten las posibilidades de intervención de la ley de la
residencia habitual del mismo (16). El interés del menor implica
importantes restricciones en el ámbito de la aplicación de la ley
nacional, «cuando de ello se deriven efectos contrarios a la igualdad o
el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores (17)».

Esta tesis no es única. Se discute cuál es la norma aplicable en los
casos de protección de menores y, fundamentalmente, qué norma debe
aplicarse a la tutela automática de los poderes públicos.

En esta discusión expone FERN�NDEZ MAS�A, al hablar del Convenio de La
Haya de 1961 sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia
de protección de menores (18):

«Junto con la adopción de medidas de protección, el Convenio engloba
igualmente las relaciones de autoridad ex lege en su art. 3. El texto
convencional no define qué puede entenderse por tales relaciones, aunque
en todo caso vienen caracterizadas por la misma finalidad que las medidas
anteriores: la necesaria protección del menor. La diferencia no radica en
consecuencia en su objetivo sino únicamente en la forma de constitución,
ya que en el caso de las relaciones de autoridad no es necesaria la
intervención de una autoridad pública para su nacimiento y su
constitución.

23. La tutela administrativa del art. 172.1 CC, de acuerdo a sus
características, se subsume bajo la categoría de "relación de autoridad"
que surge por ministerio de ley del art. 3 del Convenio de La Haya de
1961. Este precepto ha sido objeto de varias interpretaciones en relación
tanto a su alcance respecto al reparto de competencias entre las
autoridades realizado por el Convenio, como por lo que aquí nos interesa,
sobre su carácter como auténtica norma de conflicto autónoma que
determinaría el Ordenamiento a aplicar a este tipo de relaciones.

Si se acepta la opción de entenderla como norma de conflicto autónoma, la
tutela legal recogida en el art. 172.1 CC sería regulada por la ley
nacional del menor. Esto es, sólo sería operativa en relación con los
menores españoles, y no en relación con los menores extranjeros que se
hallen en España. De esta suerte, la aplicación del precepto choca
frontalmente con los objetivos perseguidos por nuestro legislador con las
reformas de 1987 y 1996 del Código Civil, y en especial, con la
imperativa política de protección de todos los menores desamparados, con
independencia de su nacionalidad, que se hallen en España.

24. Las graves consecuencias de haber atendido a una diferenciación entre
medidas de protección y relaciones de autoridad podría dar al traste con
la propia protección del menor, que no olvidemos, ha de considerarse como
principio de interpretación de toda nuestra legislación. En consecuencia,
sólo una calificación funcional orientada hacia la efectiva protección
del niño puede eliminar las graves consecuencias citadas, pudiéndose
integrar a la institución de la tutela del art. 172.1 CC como una medida
de carácter urgente regulada en el art. 9 del Convenio de La Haya de
1961. Tales medidas pueden ser adoptadas por "las autoridades del Estado
contratante en cuyo territorio se encuentre el menor...", que aplicarán
su propio Derecho con carácter general.

Tal interpretación puede servir para salvar el obstáculo derivado de una
clasificación que atiende más a los rasgos formales de las instituciones
que a una verdadera y correcta protección del menor, a la espera de una
evolución de nuestra legislación que elimine tal distinción y se oriente
hacia la consecución de un sistema que parta de las necesidades reales de
protección del menor.

25. A este objetivo se encamina la elaboración del nuevo Convenio de La
Haya de 1996, que define ampliamente su ámbito de aplicación material y
donde sin duda entra plenamente la tutela administrativa del art. 172.1
CC, eliminando el principio de nacionalidad. En esta Convención se
establece, como regla general, el doble principio de la competencia de
las autoridades y la aplicación de la ley del Estado de la residencia
habitual del niño, tanto para las medidas de protección como para las
relaciones de autoridad ex lege, denominadas actualmente "responsabilidad
parental".»

Ahora bien, lo que estos autores están manteniendo es que es posible la
aplicación al menor extranjero de la ley española cuando España pueda
considerarse su residencia habitual y sobre la base de que podamos
considerar la emancipación como un mecanismo protector del interés del
menor. Cuando ésta se utiliza en contra de su interés subjetivo (deseos),
de su interés objetivo (ya que no conocemos, en realidad, en qué
situación queda en su país de origen) y como forma de desactivar ab
initio los mecanismos nacionales de protección, entendemos que estamos
conculcando los compromisos adquiridos en España en el campo del Derecho
Internacional Privado que sólo nos permite aplicar nuestro derecho para
proteger y no para «no» proteger.

En contra de las tesis indicadas por considerar que sólo es aplicable en
estos casos el derecho nacional del menor por afectar a su capacidad se
manifiesta la Dirección General de los Registros y del Notariado en sus
Resoluciones de 26 de febrero de 1972 (19) y 23 de mayo de 1975. También
lo hace el Auto de la AP de Córdoba de 14 de abril de 2000. En cuanto a
la doctrina mantiene la postura contraria IRIARTE Ã?NGEL (20) que entiende
que esto sólo puede hacerse si la ley personal del menor también lo
admite. La legislación española sólo puede abarcar medidas de protección,
y no regular la determinación de capacidad.

Otro problema que presenta la tesis reflejada en la Instrucción es la de
considerar España como residencia habitual del menor que pretende entrar
en su territorio a los efectos de aplicarle la legislación española sobre
emancipación de hecho. En nuestro derecho el concepto de residencia
habitual tiene un significado jurídico determinado, ya que requiere
cierta habitualidad o estabilidad en la misma y no un mero estar en un
lugar. Requiere una relación de enraizamiento en un medio dado, en
atención a elementos objetivamente comprobables. Sólo cuando la vida de
la persona, o un aspecto de ella, sea percibida como parte de la realidad
cotidiana en el entorno en el que se produce, podrá afirmarse que la
residencia habitual de ese individuo se halla en ese medio (21). En el
campo civil la residencia habitual es aquella en que se vive con cierta
permanencia por costumbre, entendiendo ALBALADEJO (22) que la residencia
habitual es la que se posee continuamente o que usualmente se viene
teniendo, o como mínimo, que sea de «presumible continuación», lo que, en
el caso contemplado en la Instrucción y como efecto de la misma, es
difícil de concebir. La Instrucción de la FGE no aplica la ley nacional
del menor sobre capacidad (9.1.º CC), pero tampoco la de la residencia
habitual que no existe, sino que crea un punto de conexión sui generis y
alegal para aplicar el derecho del foro, lo que, en Derecho Internacional
Privado, es poco concebible.

Precisamente, la FGE, consciente de que, en Marruecos (son los menores de
este país los que se van a ver verdaderamente afectados), la mayoría de
edad se alcanza más tarde que en España, utiliza el concepto de
emancipación de hecho de la ley española como panacea, olvidando que ésta
también pertenece según el Derecho Internacional Privado al estatuto
personal y que el Derecho español sólo puede ser aplicable a los menores
extranjeros cuando se pueda considerar como una institución de protección
de acuerdo con los tratados internacionales firmados por España (Convenio
sobre competencia de las autoridades y Ley aplicable en materia de
protección de menores de La Haya de 5 de octubre de 1961) y si el menor
posee su residencia habitual en España, lo que sólo ocurrirá si el menor
entra con cierta permanencia en nuestro país. Si hay desamparo la tutela
automática como mecanismo de protección se podrá aplicar. Si la medida no
es protectora tendremos que aplicar el fuero de la nacionalidad. Cierto
que, tal y como dispone el art. 281.2.º LEC, el derecho extranjero
necesita ser alegado y probado por las partes, pero el Tribunal debe
intervenir de forma activa en esa prueba, creyendo la doctrina que si
conoce el derecho extranjero deberá aplicarlo de oficio, sin poder
excluirlo ya que la determinación de la capacidad de obrar no afecta al
orden público.

Así se manifiesta la STC 10/2000 de 17 de enero, en contra de la
jurisprudencia del TS, con respecto al rechazo de las pretensiones cuando
no se prueba por las partes el derecho extranjero aplicable al indicar:

«Añádase a ello que, si bien es cierto que es doctrina de uso habitual
entre los órganos judiciales ordinarios que el Derecho extranjero es un
"hecho" que debe ser probado por quien lo alegue, a tenor de lo dispuesto
en el segundo párrafo del art. 12.6 del Código Civil, sin que semejante
interpretación y aplicación del citado precepto de la legislación civil
deje de ser una cuestión de mera legalidad ordinaria ajena, en principio,
a la jurisdicción de amparo, no lo es menos, sin embargo, que en el
inciso final de ese mismo apartado sexto del art. 12 del Código Civil se
dice que para la aplicación de ese Derecho, "el juzgador podrá valerse de
cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al
efecto las providencias oportunas". Extremo que, en casos como el
presente, puede trascender de la mera legalidad ordinaria en la que
inicialmente debe situarse para alcanzar la decisión del órgano judicial
sobre el uso de la facultad que el precepto civil le confiere relevancia
constitucional a la luz del art. 24 CE, puesto que esa decisión deberá
adoptarse siempre condicionada por la obligación del órgano judicial de
prestar a las partes en el proceso judicial del que conozca una efectiva
tutela de sus derechos e intereses legítimos, en particular cuando la
aplicación del Derecho extranjero resulta debida por imposición del
propio ordenamiento jurídico español y como consecuencia de lo alegado
por las partes en el litigio. En efecto, en supuestos como el presente y
teniendo en cuenta sus singulares circunstancias, la acreditación del
Derecho extranjero y la intervención del órgano judicial en su prueba
puede trascender de la mera valoración de la prueba de un hecho alegado
por la parte en apoyo de sus pretensiones, que, indudablemente, es
competencia exclusiva de los órganos judiciales ordinarios.»

No olvidemos, además, que la obligación de alegación y prueba del Derecho
extranjero se da en el campo de los Tribunales de Justicia y la
Instrucción adelanta el momento de forma injustificada, cuando una mera
petición al Consulado marroquí hubiera servido para aclarar totalmente la
cuestión y obrar en consecuencia.

o IV. BREVE REFERENCIA AL DERECHO MARROQUÃ? APLICABLE A LA MATERIA
ESTUDIADA

Queremos ahora, admitiendo como hipótesis de trabajo la aplicación
prevalente del Derecho personal del menor y partiendo de la premisa de
que la mayor parte de estos menores poseen la nacionalidad marroquí, el
estudiar si, teniendo en cuenta el derecho de este país, existe algún
inconveniente a la concesión de la habilitación de edad o la emancipación
de hecho, o pueden lograrse los efectos buscados con alguna institución
del mismo.

La materia estudiada se encuentra regulada en el «Code du statut
personnel et des successions» (23), también conocido como Mudawana, que
es aplicable a los marroquíes musulmanes, regulándose el estatuto
personal de los extranjeros por su ley nacional, y el de los judíos
marroquíes por su ley religiosa.

En concreto se regula en su Libro aplicable a todo el territorio marroquí
por DAHIR núm. 1-58-019 del 4 del mes de rayab 1377 (25 de enero del
1958), reformado en 1992 y 1993. En lo que aquí nos interesa podemos
destacar:

«Article 137.

Est considéré comme mineur quinconque n´pas atteint l'âge de la majorité.

L'âge de la majorité légale est fixé à vingt années grégoriennes révolues
(24).

Article 140.

1.° Le mineur doué de discernement ne peut prendre possession de ses
biens avant d'être majeur;

2.° le tuteur légal ou celui qui en tient lieu peut, après autorisation
du juge et lorsqu'il a constaté chez le mineur âgé de quinze ans révolus
des signes de maturité, permettre la remise, à celui-ci, d'une partie de
ses biens pour qu'il en assure l'administration à titre d'expérience;

3.° Cette autorisation peut, en cas de refus du tuteur, être accordée par
le juge, s'il estime opportun de confier au mineur la gestion d'une
partie de ses biens. En cas de mauvaise gestion, il révoque son
autorisation (25).

Article 142.

Le mineur ainsi autorisé à gérer une partie de ses biens est considéré,
pendant la période d'expérience, comme ayant pleine capacité pour agir,
dans la limite de l'autorisation qu'il a reçue, et ester en justice à
propos des actes de sa gestion (26).

Article 143.

Le tuteur légal peut replacer sous tutelle le mineur qu'il a autorisé à
gérer ses biens.

Cette autorisation est révoquée dans la forme dans laquelle elle a été
délivrée (27).

Article 165.

Le mineur est affranchi de la tutelle dès qu'il atteint l'âge de la
majorité, sauf s'il est remis en tutelle pour une autre cause entraînant
son interdiction.

A l'âge de dix huit ans, le mineur, si son tuteur le juge apte à être
affranchi de la tutelle, peut être émancipé après l'accomplissement des
formalités légales nécessaires à cette fin.

En cas de désaccord entre le mineur et son tuteur testamentaire ou datif,
il en est référé au juge» (28).

Como vemos, la Mudawana establece los 20 años para la mayor edad,
pudiendo lograrse una emancipación igualitaria con la mayor edad por
concesión del padre sólo a partir de los 18 años, pero siempre que se
cumplan las formalidades necesarias para la misma.

El profesor KHAMLICHI (29) considera que las formalidades que deben
seguirse son las previstas por la escuela malikí (30) y que, en concreto,
consisten en las siguientes: si es el padre o albacea quien desea la
emancipación, bastará con que manifieste por sí mismo --se entiende que
ante los adules o notarios musulmanes-- que efectivamente lo emancipa. Si
es el menor quien solicita la emancipación o su tutor dativo, deberá
acreditarse su capacidad así como que, en materia comercial, se conduce
con corrección. Esto deberá hacerse ante el Juez tutelar de menores e
incapaces según lo dispuesto en el art. 194 del Código de Procedimiento
Civil marroquí, pudiendo la emancipación ser revocada de oficio o a
instancias del tutor por el mismo juez.

El procedimiento establecido en la escuela indicada consiste en un acta
de notoriedad pública en la que los testigos comparecientes manifiestan,
según la fórmula tradicional empleada en estos casos, que el interesado
«no se conduce de manera fraudulenta en el comercio». Sin embargo, afirma
KHAMLICHI (31) que:

«... la correcta disposición en materia patrimonial, o el no conducirse
fraudulentamente en el comercio, no puede comprobarse más que con la
práctica efectiva de operaciones patrimoniales de importancia y durante
un plazo de tiempo razonable [...]. Por el contrario, limitarse a aceptar
un acta de notoriedad pública en la que se consigne que el menor "dispone
de manera correcta de su patrimonio y no se conduce de manera fraudulenta
en el comercio" está lejos de constituir una acreditación judicial,
puesto que el testigo deponente, en este caso, está adoptando el papel
del Juez en la apreciación de la prueba.»

Por consiguiente, según este autor, para la declaración judicial de
emancipación de un menor debiera exigirse, antes que el acta señalada, lo
siguiente: Primero, que el menor hubiera disfrutado con anterioridad del
beneficio de mayor edad contemplado en el art. 140 de la Mudawana que ya
hemos contemplado o, en todo caso, que hubiera dispuesto de su hacienda
durante un período de tiempo razonable bajo la supervisión de su
representante legal y en calidad, por ejemplo, de apoderado (puesto que
el apoderado, en este derecho, no tiene obligatoriamente que estar
plenamente capacitado para la vida civil). Y, segundo, que la capacidad
del menor para disponer de su hacienda quede acreditada documentalmente
o, en todo caso, mediante la declaración de peritos en la materia o
testigos.

Pero es que, además, una vez emancipado, el menor no se considera aún
plenamente capacitado, como dispone el art. 4 del Código de Comercio del
Reino de Marruecos, que establece que al mismo no se le considerará mayor
de edad, salvo que el padre lo disponga así y esta decisión sea
ratificada formalmente por el Tribunal de Primera Instancia,
inscribiéndose el acta de la autorización en el registro público
correspondiente. En Derecho marroquí, al igual que en el español como
veremos después con respecto a la emancipación de hecho, la emancipación
no supone la obtención de una capacidad de obrar completa.

Existe también la posibilidad para el tutor que considere que el pupilo
mayor de 15 años posee suficiente discernimiento, y tal como establece el
art. 140 del Estatuto personal, de solicitar de forma expresa al Juez o
cadi para que autorice la entrega de la administración a título de
experiencia de parte de sus bienes al menor --por ejemplo, lo que gane
con su trabajo--, pudiendo revocarse en caso de mala gestión por parte
del pupilo.

Fuera de estos casos no existe emancipación, no dándose en derecho
marroquí la emancipación de hecho.

Este mecanismo, si bien puede servir para que los Tribunales españoles
concedan la habilitación de edad en determinados casos a los menores
marroquíes que residan en España con sus familias o siendo tutelados por
una entidad pública (32) (ya que al no ser totalmente irreversible podría
garantizar un cierto control por la entidad tutora), nunca podría
equipararse al alcance de la capacidad civil completa y, menos,
considerarse una emancipación de hecho, ya que requiere formalidades y
publicidad en los registros públicos correspondientes, que la
emancipación de hecho española no contempla.

En cuanto a la emancipación por matrimonio, en derecho marroquí la
mayoría de edad para contraer matrimonio se alcanza a los 15 años por las
mujeres, salvo beneplácito del wali o tutor matrimonial, si bien el
matrimonio no supone en ellas una causa de emancipación. En los hombres,
salvo dispensa por circunstancias excepcionales (graves disfunciones
sexuales) o autorización del juez, el matrimonio sólo puede contraerse a
partir de los 18 años. No es posible, por tanto, presumir que un mayor de
16 años y menor de 18 ha contraído matrimonio y que ello haya supuesto su
obtención de la capacidad de obrar, ya que dicha circunstancia será
excepcional.

o V. EL CONCEPTO DE DESAMPARO

El concepto legal de desamparo supone la base fundamental sobre la que se
monta todo nuestro sistema jurídico de protección de menores. Es
importante, por ello, tratar de delimitar el mismo y ponerlo en relación
con el principio básico del mayor interés del menor.

Distingue la LOPJM 1/1996, de 15 de enero, dentro de las situaciones de
desprotección social del menor, entre:

a) Situación de riesgo. Aquellas en las que existe un perjuicio para el
normal desarrollo del menor que no alcanza la entidad suficiente para
justificar la separación del menor de su núcleo familiar, y en el que,
sin adoptar la tutela automática de la Administración, ésta debe adoptar
las medidas necesarias para eliminar la situación peligrosa. Esto se basa
en el principio de que siempre que sea posible, debe mantenerse al menor
en su propia familia.

b) Situación de desamparo. En este caso, los menores quedan de hecho
privados de la necesaria asistencia moral y material por el
incumplimiento o el imposible o inadecuado ejercicio de la patria
potestad según la dicción del art. 172.1.º.2 CC. Aquí, la gravedad de los
hechos aconseja la extracción del menor de su núcleo familiar, con
asunción de la tutela por la entidad pública, suspensión de la patria
potestad con excepción de los actos de contenido patrimonial que sean
beneficiosos para el menor, comunicación al Ministerio Fiscal, y
acogimiento del menor en sus distintas variantes. Debemos plantearnos
cuáles deben ser los requisitos mínimos para considerar que existe una
situación de desamparo y poder declarar la misma.

La situación de desamparo se determina por dos circunstancias. Por un
lado, debe existir un incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento de
los deberes de protección por parte de las personas que se encuentran
llamados legalmente a garantizarlos. Por otro, se requiere un elemento
objetivo como consecuencia del anterior: que se produzca la privación de
la necesaria asistencia moral y material.

Esta falta de la asistencia moral y material supone que falten los
elementos básicos para el desarrollo integral del menor con independencia
de las causas o circunstancias que lo hayan provocado. Nos encontramos
ante una cuestión de hecho, pudiendo darse incluso cuando el menor se
encuentre legalmente protegido por una institución protectora. En este
caso, es el defectuoso funcionamiento de la institución el que causa el
desamparo.

La falta de las personas a las que corresponda ejercitar las labores de
protección, la imposibilidad de ejercerlas, o el incumplimiento o
inadecuado ejercicio sólo constituye una premisa inicial que sólo provoca
el desamparo si al menor le faltan los elementos básicos para el
desarrollo de su personalidad, que es el equivalente a la legal
asistencia moral y material. Y ello porque la función de guarda conlleva
el deber de cuidar y velar por el menor, alimentarlo en sentido amplio,
y, por último, educarlo y darle una formación integral (art. 154.1.º CC).

Tal y como indica la Circular 3/2001 FGE (33) con respecto a los menores
extranjeros y mantiene la mayor parte de la doctrina con respecto a los
menores en general:

«No es preciso que la entidad pública haya dictado formalmente la
resolución en que aprecia el desamparo y asume la tutela, ya que --al
margen de la práctica de las administraciones de documentar la
constitución de la tutela con posterioridad a la detección de la
situación de desamparo, sobre todo por motivos de seguridad jurídica y
para posibilitar un eventual recurso-- ésta se produce en realidad ope
legis de manera automática, tan pronto como se constata el desamparo, de
modo que un menor extranjero sólo puede ser expulsado, devuelto o
retornado a su país en compañía de su representante o representantes
legales. Por idéntico motivo, cuando finalmente se documenta mediante el
correspondiente permiso de residencia la legalidad de la situación del
menor, los efectos de ésta se retrotraen "al momento en que el menor
hubiese sido puesto a disposición de los servicios de protección de
menores", lo cual conforme a la ley ha de tener lugar tan pronto como se
tenga conocimiento de su situación de desamparo (arts. 13.1 y 14 de la LO
1/1996). Asimismo, el art. 10.4 de la LO 1/1996 impone a las entidades
públicas la obligación de facilitar a los menores extranjeros sometidos a
su guarda o tutela la documentación acreditativa de su situación. Sin
embargo, el permiso de residencia sólo se tramitará "una vez que haya
quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país
de origen".»

Según lo anterior, si bien, con el fin de garantizar la seguridad
jurídica, se necesita que el hecho del desamparo sea declarado por una
decisión administrativa o judicial, esto no significa que el desamparo
solo pueda ser verificado por la existencia de una resolución
administrativa que así lo declare. El desamparo existe, se haya o no
declarado el mismo, cuando se den los presupuestos subjetivos y objetivos
antes indicados (34). Es el no amparo, la situación efectiva negativa de
un menor que no es guardado, o no es tutelado, o no recae sobre él
efectivamente la patria potestad. Tiene como dato esencial el resultado
producido o elemento objetivo (privación de la necesaria asistencia moral
o material).

Por el contrario, la Instrucción 3/2003 cambia el criterio, exigiendo,
para considerar la existencia de desamparo, la resolución administrativa
que así lo declare. Argumento hábil porque es difícil que, en los cortos
plazos de la devolución, se pueda dictar dicha resolución.

Está claro que no compartimos esta última postura. Coincidimos, no
obstante, con la Instrucción comentada en que el desamparo no debe
determinarse de modo automático: habrá que estudiar caso por caso si
existe ese desamparo, de acuerdo, pero no podemos presumir que el mayor
de 16 años que entre ilegalmente en España, por ese solo mero hecho ya
está emancipado y no puede considerarse desamparado como hace la
conclusión 1.ª de la Instrucción.

Los arts. 35 LODYLE y 62 REE ya establecen los mecanismos para evitar la
declaración automática de desamparo. De esta forma, el art. 62.5.º del
REE establece que transcurridos nueve meses desde que el menor fue puesto
a disposición de los servicios de protección de menores, si no pudo
procederse a la repatriación, se procederá a otorgarle el permiso de
residencia al que se refiere el art. 35.4.º de la LODYLE por entender que
ese desamparo existe. Será un permiso de residencia regular cuyos efectos
se retrotraerán al momento en que fue puesto a disposición de las
entidades protectoras de menores. Con esta disposición se evita el
mantener al menor de forma indefinida en el limbo de la irregularidad con
la excusa de la reintegración familiar. Debemos indicar que, a nuestro
entender, si antes de ese plazo se llegara al convencimiento de la
imposibilidad de la repatriación debería procederse a la regularización
sin esperar al mismo. Igualmente, si transcurrido el plazo y regularizado
el menor se hace factible la reintegración familiar, no existirá
obstáculo para que así se haga siempre que el interés del menor lo exija.

Desconociendo esto, la Instrucción, incluso en el caso de menores de 16
años, insta a los Fiscales a informar a favor del retorno (Conclusión
3.ª) a no ser que aprecien una palmaria situación de desamparo. Por
cierto, no sabemos cómo, en el corto plazo en que tiene lugar el retorno,
se podrá probar que uno está en situación de desamparo y qué debemos
entender por «palmaria» (un niño que llega aterido de frío, sin comer,
sin referente adulto, mojado y sólo con lo puesto ¿se encontraría
palmariamente desamparado o no?). La prueba de que no se ha emancipado o
la de que se está en desamparo se invierte y se carga sobre el menor y no
sobre el que lo alega (como es lo habitual). Con la situación del menor y
la cortedad de los plazos la misma se vuelve imposible.

La Resolución del Consejo de la Unión Europea de 26 de junio de 1997
relativa a los menores no acompañados nacionales de países terceros (97/C
221/03) dispone en su art. 1.1.º que la misma le es aplicable «a los
menores de 18 años nacionales de países terceros que lleguen al
territorio de los Estados miembros sin ir acompañados de un adulto
responsable de los mismos, ya sea legalmente o con arreglo a los usos y
costumbres, en tanto en cuanto no estén efectivamente bajo el cuidado de
un adulto responsable de ellos... 4. La presente Resolución se entiende
sin perjuicio de las disposiciones más favorables de Derecho nacional».

Conforme a la citada resolución, se entenderá que el menor se encuentra
en desamparo cuando lleguen a territorio nacional sin ir acompañados de
un adulto responsable de los mismos, ya sea legalmente o con arreglo a
los usos y costumbres, en tanto en cuanto no estén efectivamente bajo el
cuidado de un adulto responsable de ellos.

Por tanto, cuando la Instrucción habla de «la idea de que todo extranjero
menor de edad no acompañado se encuentra en una palmaria situación de
desamparo ha llegado a convertirse en un axioma incontrovertible...»,
obvia de manera clara la existencia de la Resolución del Consejo de
Europa citada. No estamos ante una idea, ni ante un axioma
incontrovertible, sino, nada más y nada menos, que ante una norma que
forma parte de nuestro Ordenamiento jurídico y obliga a todos los poderes
públicos. También al Ministerio Fiscal.

Uno de los principales problemas que se dan en el campo de los menores
inmigrantes es el de si la fuga del centro en el que se le ingresa supone
la desaparición de las obligaciones de las entidades publicas derivadas
de la situación de desamparo del menor. La práctica habitual hace que
dichas fugas, sobre todo cuando aún no existe declaración formal de
desamparo y asunción de tutela automática, suponga el archivo del
expediente de protección y la finalización de toda actividad protectora.

La ya citada Circular 3/2001 de 21 de diciembre indica que (35):

«Una vez asumida la tutela por haberse apreciado el desamparo, en tanto
el menor extranjero no abandone nuestro país, sólo se extinguirá la
tutela cuando cumpla el extranjero los dieciocho años o concurra
cualquier otra de las causas contempladas en el art. 276 CC, precepto que
es aplicable también a los supuestos de tutela legal automática en la
medida en que su supuesto habilitante --el desamparo de un menor--
aparece también como una de las causas que dan lugar a la tutela al
regular el régimen general de ésta (art. 222.4.º CC). No es causa de
extinción de la tutela, por tanto, la vida independiente del menor con
consentimiento del tutor (a diferencia de lo que prevé el citado art. 319
CC para la patria potestad), aunque sí puede serlo la obtención judicial
del beneficio de la mayor edad.»

Tampoco la fuga supone una extinción de la tutela, ya que el Código Civil
no lo contempla como una forma de extinción de la misma. Si tenemos en
cuenta lo indicado con anterioridad de la situación de desamparo como una
situación de hecho, la tutela nacerá cuando se inicie la actividad
protectora o puesta a disposición del menor de los servicios de
protección de menores. Luego, tampoco la fuga antes de la resolución
supone la extinción de las obligaciones legales de la entidad.

Precisamente por ello el art. 60.2.º REE crea un registro específico,
denominado Registro de Menores Extranjeros en situación de legal
desamparo que, a efectos meramente identificadores, contendrá:

a) Nombre y apellidos a los que atiende, así como nombre de los padres,
lugar de nacimiento, nacionalidad, última residencia en el país de
procedencia.

b) Su impresión decadactilar.

c) Fotografía.

d) Centro de acogida donde resida.

e) Organismo Público bajo cuya protección se halle.

f) Resultado de la prueba ósea de determinación de la edad, según informe
de la Clínica Médico Forense.

g) Cualquier otro dato de relevancia a los citados efectos
identificadores.

Que este Registro no esté todavía operativo es un incumplimiento de la
Administración que no puede ir contra los menores. La correcta
identificación del menor es fundamental tanto para su integración en
nuestro país, como para realizar una repatriación del mismo con las
suficientes garantías. Este registro puede ser útil, asimismo, para
acreditar el momento en que un menor se encuentra bajo la tutela de las
entidades españolas a los efectos de documentación y residencia. Es
imprescindible que, desde el primer momento, se realice la ficha del
menor y que, en tanto entre en funcionamiento el Registro Central, se
lleven los correspondientes Registros Provinciales. Con este instrumento
se podrá saber cuál es la entidad pública que posee la tutela del menor
que se ha fugado y que, por lo tanto, posee responsabilidades con el
mismo. Si un menor español se fuga ¿se archiva el expediente? ¿se le
busca? El trato al menor inmigrante debe ser exactamente el mismo.

o VI. ¿ES POSIBLE EXPULSAR A UN MENOR DE EDAD?

Aunque la Instrucción habla de devolución y de retorno no debemos olvidar
que los efectos de éstos son similares a la expulsión y, por ello, han
sido considerados análogos a la misma en materia de menores. Por ello,
debemos preguntarnos si cabe la expulsión de un menor de edad. Aunque
algún autor ha defendido la posibilidad de la misma, nosotros creemos que
ello no es posible. Si el menor está acompañado en España no debe ser
expulsado si sus padres se encuentran residiendo de forma legal en
nuestro país, porque ello iría contra el art. 8 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos y contra la Convención de las Naciones Unidas sobre
Derechos del Niño que es clara en esto, al establecer que el Estado
velará por que no se separe al niño de sus padres contra la voluntad de
éstos, excepto cuando dicha separación sea necesaria para el interés
superior del niño (art. 9.1.º CUDN) (36). Si el menor se encuentra
desamparado por falta de referentes adultos sólo cabría la repatriación
de acuerdo con el art. 35 LODYLE, lo que es algo distinto a la expulsión.

Si se encuentran solos y, a pesar de ser menores de 18 años, han sido
emancipados de acuerdo con su ley nacional y esto se encuentra probado
también podrán ser expulsados. Pero esto corresponde demostrarlo a quien
lo alega ya que así lo dispone el art. 1 LOPJM, 1 CUDN, 1 Carta Europea
de Derechos del Niño, y el art. 12 del Convenio de La Haya sobre
protección de menores.

Así lo ha entendido también la FGE en su Circular 3/2001 en la que expone
textualmente que (37):

«Durante todo el tiempo que un menor extranjero sea tutelado por una
entidad pública, su estancia en España se considerará regular a todos los
efectos (art. 35.4 LE). Por ello, aunque el actual RE no lo afirme
expresamente con la rotundidad con que lo hacía el art. 13 del Reglamento
derogado, los menores extranjeros que se encuentran en España en
situación de desamparo no pueden ser objeto de una medida de expulsión.»

En el caso de que entren o estén en España sin compañía adulta habrá que
comprobarse si se encuentra o no desamparado; para eso deberá seguirse el
expediente establecido en el art. 35 LODYLE. Esto supone que, tenga la
edad que tenga, o estemos en el campo civil o en el penal, el menor solo
podrá ser retornado a su país si se sigue el principio de reintegración
familiar o entregándolo a los servicios de protección de menores de su
país de origen y siempre que no exista riesgo o peligro para el menor o
para sus familiares (art. 62 REE). Sólo con estas condiciones puede
expulsarse, devolverse o retornarse al menor de edad. Ése es el sistema
establecido legalmente y, a través del cual, se comprueba si existe o no
una situación de desamparo.

Por todo lo dicho, los menores extranjeros sólo pueden expulsarse con sus
progenitores o ser repatriados de acuerdo con el art. 35 LODYLE, lo que
es una forma de reagrupación familiar completada con la posibilidad de
puesta a disposición del menor de los servicios de protección de su país
y limitada siempre por el superior interés del menor. La claridad con que
trata el tema la misma FGE en la Circular 3/2001 tanto citada nos excusa
de mayores profundizaciones. Dice la Fiscalía (38):

«Efectivamente, en el caso de menores extranjeros que se encuentren en
España en situación de desamparo y cuyos familiares más cercanos residan
en el extranjero, la actuación de los poderes públicos debe estar
orientada por el ya citado derecho del menor a no ser separado de sus
padres y familiares y, en consecuencia, debe intentarse la repatriación
del menor con fines de reagrupación familiar. La repatriación no es, sin
embargo, un objetivo absoluto que se haya de perseguir a toda costa;
pueden estar en juego también otros intereses, como la vida, la
integridad física o psíquica y el respeto a los derechos fundamentales
del menor, que pueden hacer que la balanza del interés superior de éste
se incline finalmente en pro de su permanencia en nuestro país. (...)
Todos cuantos intervengan en este procedimiento deben orientar su
actuación de acuerdo con el principio de reagrupación familiar --como
expresamente recoge el art. 35.3 LE-- pero, sobre todo, con el de
prevalencia del interés del menor (art. 2 LO 1/1996). Por ello, la
repatriación sólo podrá llevarse a cabo "una vez localizada la familia
del menor o, en su defecto, los servicios de protección de menores de su
país", y "tras la verificación de que no existe riesgo o peligro para la
integridad del menor, de su persecución o la de sus familiares" (art.
62.4 RE).»

Sorprende que la misma entidad que manifestó los anteriores argumentos,
haya elaborado la Instrucción que comentamos.

Indiquemos finalmente que el REE rubrica el art. 62 como «menores
extranjeros en situación de desamparo», identificándolos como los menores
no acompañados e indocumentados, por lo que podemos decir que la
presunción legal es la de que están desamparados y no la contraria que es
en la que se basa la Instrucción.

o VII. LA EMANCIPACIÓN DE HECHO EN DERECHO ESPAÑOL

El Fiscal General del Estado sostiene que estos menores migrantes no
acompañados mayores de 16 años están «emancipados» al considerarse que
viven de forma independiente con consentimiento de sus padres, es decir,
no son sujetos merecedores de ninguna medida de protección (al menos en
nuestro país), por haber alcanzado la capacidad de obrar y no poder
considerarse menores. La realidad es bien distinta: justamente estos
menores son los más desprotegidos, por el fracaso escolar, por las
tempranas experiencias laborares, por creer que la solución «está
fuera»... Los chavales que emigran viven en su país una especial
situación de desprotección, ante la cual tanto Marruecos como España
prefieren cerrar los ojos. Es la exclusión social, y el deseo de salir de
ella, de promocionar, de cambiar de vida, de buscar la vida, lo que les
lleva a emigrar en busca de «papeles y trabajo». Las familias les
impulsan a abandonar su casa y su país como forma de abrir una brecha en
la legislación de extranjería. Me gustaría saber qué ocurriría si un
padre español cogiera a su hijo de 16 años y le pusiera con el hatillo en
la calle para que se buscara la vida. Creo que, por mucho que diga la
Instrucción, el menor sería declarado en desamparo y, posiblemente, el
padre condenado por abandono de menores. No hay nada que justifique un
tratamiento diferenciado en este caso.

Pero es que, en el mismo, tampoco existe emancipación de hecho. Si de
algo adolece la Instrucción es de desconocer esta institución de nuestro
derecho. La emancipación de hecho exige vida independiente, lo que
supone, según la doctrina y la jurisprudencia (39), vida económicamente
independiente careciendo de interés que el menor conviva o no con sus
padres (40). Esa vida económica independiente debe ser en «acto» y no en
«proyecto». Esto supone que el menor tenga medios económicos para
subvertir a sus necesidades vitales, y lo único que podemos considerar
como probado es que el menor que llega a España en una patera o en los
bajos de un camión no suele traer ni un euro en el bolsillo, carece de
medios económicos de forma palpable, ergo no puede considerarse
emancipado de hecho. Pero es que, además, el juego de los arts. 317, 320
y 321 CC hace que la emancipación requiera el consentimiento del menor,
lo que en la Instrucción no se asegura, ya que ni siquiera la audiencia
del mismo (obligatoria en todo procedimiento que le afecte) está
asegurada.

La STS 1.ª de 22 de enero de 1991 entiende que la emancipación de hecho
debe probarla quien la alega. De igual forma, doctrina y jurisprudencia
mantienen que la emancipación no da lugar a la adquisición de la mayoría
de edad y de la capacidad de obrar plena sino sólo a un tertius genus o
status intermedio entre minoría y mayoría de edad que sólo se alcanza a
los 18 años. Esto es indudable en el caso de la emancipación de hecho ya
que la misma no se incluye en el art. 314 CC que refleja las formas de
emancipación y, además, es revocable, por lo que no es una adquisición
definitiva de la capacidad, ni supone desaparición de la minoría de edad.
Así la STS de 16 de mayo de 1984 expone que «La emancipación representa,
siempre dentro de la minoría de edad que se prolonga (no obstándolo
aquélla) hasta el momento de la mayoría propia sobrevenida por haberse
alcanzado con el decurso del tiempo la edad fijada para ese efecto, un
periodo diferenciado en la vida del menor de edad que tiene por finalidad
la de prepararlo para la mayoría».

o VIII. ¿ES POSIBLE IMPUGNAR ANTE LOS TRIBUNALES LA INSTRUCCIÓN?

Queremos preguntarnos ahora si es posible el recurrir la instrucción de
la FGE y, de esta forma, volver a la situación anterior más respetuosa
con la legislación y con los derechos fundamentales de los menores. Nos
encontramos ante una Circular o Instrucción (41).

Como indica la STSJ Cataluña (5.ª) de 13 de marzo de 2000:

«La cuestión de la posibilidad del acceso al control judicial de las
Instrucciones y Circulares dictadas por los órganos inferiores de la
Administración, efectivamente, no es nueva y ha sido objeto de numerosos
pronunciamientos judiciales, así como de posicionamientos por parte de la
doctrina científica más autorizada.

Desde el punto de vista de su encuadramiento conceptual, es lo cierto que
las llamadas Instrucciones y Circulares son contempladas en el art. 21 de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el
cual se configuran con instrumentos de dirección de las actividades de
los órganos jerárquicamente dependientes de quien las dicta, enmarcadas,
pues, en las relaciones de jerarquía, y cuyo incumplimiento no vicia de
nulidad o invalidez al acto dictado, sin perjuicio de la responsabilidad
por desobediencia en la que puede incurrir el funcionario que no sigue
sus dictados, consecuencia, esta última, que refuerza de un modo muy
sólido el carácter "interno" de dichas Instrucciones.

Respecto de estas Instrucciones, los autores y la jurisprudencia han
venido señalando que no tienen naturaleza normativa y que se trata de
simples criterios de aplicación de normas que el órgano superior impone
al inferior, aun cuando pueden llegar a publicarse en los Boletines
Oficiales (STS de 25 de febrero de 1992).

Por tanto, sus efectos se reconducen a la esfera interna de la
Administración y sólo obligan a los titulares o miembros de los órganos
administrativos a los que se dirigen determinando, en caso de
incumplimiento, la posible responsabilidad disciplinaria de los
funcionarios.

Se trata, en definitiva, de lo que algún sector doctrinal de indudable
predicamento ha denominado un "poder doméstico" que en la medida en que
pueden incluir "normas interpretativas o aclaratorias" u otras que
pretendan tener, un determinado "contenido normativo", vincularán por
razón de obediencia a los "órganos de gestión de la Administración
Pública" dependiente del Director General que los dicte, pero que, y eso
es lo importante, carecerán de valor normativo propio para los ciudadanos
y para los Tribunales de Justicia. En otras palabras, son simples órdenes
jerárquicas que no constituyen derecho objetivo que afecte a los
ciudadanos.»

Nos encontramos, pues, ante uno de los mecanismos por los que se lleva a
cabo el principio de jerarquía en los diferentes órganos administrativos.
No estamos ante una disposición de carácter general, por lo que, en
principio, no afecta a los particulares sino a través de los concretos
actos en que se materialicen las indicaciones dadas en la misma. Así lo
ha manifestado el Tribunal Supremo en sentencias de 1 de febrero de 1990
y 13 de octubre de 1987, entre otras, al indicar que la Instrucción
ostenta «una naturaleza normativa particular de carácter interno,
dirigido únicamente a los propios órganos inferiores y no a los
administrados, que no pueden ver quebrantados por la misma sus derechos
fundamentales de una manera directa y frontal, que sólo puede ocurrir por
un acto concreto de aplicación de la Instrucción, que sería el único
residenciable ante la jurisdicción».

Pero no debemos olvidar que, siguiendo la evolución de la doctrina
administrativista y de los principios establecidos en nuestra
Constitución, la LJCA del año 1998 estableció la revisión jurisdiccional
de todos los actos administrativos, incluidos los de carácter
discrecional o los llamados «actos políticos», ya que la creación de
esferas inmunes a la actuación del derecho iría contra el sometimiento
pleno de los poderes públicos al ordenamiento jurídico tal como se recoge
en la exposición de motivos de dicha ley.

Esto ha hecho que se abra un posible campo de impugnación de estas
instrucciones en determinados casos. Tal como dispone la STSJ Madrid
(6.ª) de 27 de abril de 2002:

«Sobre la naturaleza de las circulares e instrucciones de servicio ha
tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en diversas ocasiones
señalando en su Sentencia de 8 de agosto de 1998 que las mismas son, en
sentido propio, "... aquellas que no innovan el ordenamiento jurídico y
que, como manifestación de la jerarquía que gobierna su estructura (art.
21 de la LRJAP-PAC), se hallan dirigidas a órganos que se encuentran en
relación jerárquica respecto de quien las imparte, a los que obliga sólo
en función de la obediencia propia e inherente a tal relación de
supremacía, por lo que no forman parte del ordenamiento jurídico, aunque
puedan incidir en los intereses de los particulares al fijarse mediante
ellas criterios de actuación a los titulares de los órganos subordinados,
cuyos terceros particulares evidentemente pueden desconocer tales
criterios mediante el ejercicio de los medios de impugnación que habilita
el ordenamiento jurídico". En el mismo sentido se manifiesta la Sentencia
de 10 de febrero de 1997.»

VILLAR EZCURRA (42) cree que los funcionarios destinatarios directos de
las Circulares pueden recurrirlas debiendo los Tribunales decidir acerca
de la prevalencia del principio de obediencia jerárquica o la defensa de
los derechos o intereses legítimos de los afectados. Entendemos que sólo
la concepción de la posibilidad de recurso por parte de los funcionarios
a los que se dirige la Instrucción, y por las asociaciones de estos de
acuerdo con el art. 19.1.º b) LJCA, podría compaginar la falta de valor
normativo de las instrucciones con el sometimiento de todas las acciones
de los Tribunales al control jurisdiccional.

No obstante, en el campo de la Fiscalía entiendo que, por un lado, podría
usarse la disensión establecida en el art. 27 del EOMF, por todos los
Fiscales que se puedan ver afectados por la Instrucción en el ejercicio
de su labor, sin que este mecanismo sea ejercitable de forma colectiva
por las asociaciones que los agrupen. Y, por otro lado, es posible la
revisión jurisdiccional antes indicada.

Ahora bien, los actos concretos en los que se materialice lo expuesto en
la Instrucción serán recurribles por los particulares. Veamos ahora, de
forma esquemática, algunos aspectos relativos a estos posibles mecanismos
de impugnación:

1. Impugnación general de la Instrucción

A) Con respecto a la legitimación

Como ya hemos indicado anteriormente, estarían legitimados los miembros
del Ministerio Fiscal y sus asociaciones profesionales, ya que están
acreditadas para defender los intereses del colectivo. Sobre esta
legitimación colectiva profundizaremos después.

B) Competencia

Es quizás el aspecto mas complicado a resolver. Y ello porque la mayoría
de las resoluciones del FGE se construyen como resolución del Ministro a
propuesta de aquél siendo impugnables, de acuerdo con el art. 11.1.º a)
LJCA, ante la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia
Nacional. Ahora bien, en este caso, el acto impugnado emana directamente
del FGE, por lo que no es incardinable en dicho artículo. Por ello, a
pesar de que parezca pensando para otros supuestos, entiendo que sería
aplicable el art. 9 b) y c), por lo que serían competentes los Juzgados
Centrales de lo contencioso-administrativo y ello a pesar de las
dificultades dogmáticas que comporta.

C) Procedimiento aplicable y medidas cautelares

Nos remitimos a lo que diremos seguidamente.

2. Impugnación de los actos concretos derivados de la aplicación de la
Instrucción

A) Con respecto a la legitimación

Estarían legitimados para impugnar las correspondientes medidas de
devolución o retorno los siguientes:

-- El Ministerio Fiscal, lo que no es probable, ya que el funcionario que
lo hiciera se arriesgaría a ser sancionado.

-- La entidad tutelar en representación del menor. Si bien esto es
conceptualmente posible incluso sin resolución de desamparo como hemos
visto en otro lugar de este trabajo, es improbable de hecho por la
actitud pasiva de las CCAA en esta materia y porque es una forma para la
misma de evitar el tener que atender a los menores.

-- El menor. Indudablemente se encuentra legitimado por ser el
directamente afectado. Si seguimos las tesis de la Instrucción es mayor
de edad a todos los efectos y, por lo tanto, tiene la correspondiente
capacidad procesal. Si lo consideramos menor el art. 18 LJCA le concede
capacidad para la defensa de sus derechos legítimos cuya actuación les
esté permitida por el ordenamiento jurídico, lo que creo que sería el
caso. Tendrían derecho a la asistencia jurídica gratuita (art. 22
LODYLE). Asimismo la STC 95/2003, de 22 de mayo, extiende la asistencia
jurídica gratuita a todos los extranjeros que se encuentren en España,
regular o irregularmente, al entender que la asistencia jurídica gratuita
para los que acrediten insuficiencia de recursos para litigar y la tutela
judicial efectiva forma parte del contenido constitucional indisponible
aplicable a todas las personas con excepción de su nacionalidad o
situación legal, por lo que debe concederse a todas las personas que
residan en España, entendiendo por tal los que de hecho se hallan en
territorio español. Lógicamente, el letrado en su representación